Hukuk Devleti; vatandaş merkezinde içinde yaşanılan toplumun belli bir düzen ve ahenk içinde refah toplum düzeyinde eşit şartlarda yaşamasını gözetir ve bunun için vardır. Ancak eşitlik kavramı sözlükteki karşılığıyla katı bir şekilde uygulandığında bizzat bu kelime eşitsizliği doğurabilmektedir. Bu nedenle toplumun bazı bireyleri, kesimleri ya da bazı grupları bakımından pozitif ayrımcılık gözetilmelidir. Bu bağlamda mevzuatımıza eşitlik ilkesinin bir sonucu ve pozitif ayrımcılığın bir neticesi olarak bazı hükümler girmiştir. TKHKmd5 de bunlardan biridir. Kaldı ki, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun dahi bizzat eşitlik ilkesinin bir sonucu olarak mevzuatımıza girmiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. Maddesinde “Haksız Şart” tanımlanmış olup, madde hükmünde “Tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.” ifadesiyle tanımlanmaktadır.
Bu madde kapsamında vurgulanan en önemli hususu Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yerini bulan “Dürüstlük Kuralı” ilkesidir. İlgili madde hükmü şöyledir: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Buna göre; toplumun hangi noktasında yer alırsa alsın ve buna karşılık alış veriş gerek fiziki ortamda gerekse de dijital ortamda yapılıyor olsun ayırt etmeksizin bu kanun kapsamına giren herkes tüketicidir ve madde hükmünün koruma alanındadır.
Madde metninden anlaşılacağı üzere haksız şartın varlığı tespit edilirken dürüstlük kuralına aykırılık esas kriter olarak değerlendirilmiş ve tüketici aleyhine olabilecek bir yorum yapılması halinde bunun dürüstlük kuralına aykırı düşmemesi ayrıca gözetilmiştir. Yani kanun bir yandan tüketici aleyhine yorumu kabul ederken bir yandan da dürüstlük kuralına aykırılık söz konusu olduğunda aleyhte yoruma izin vermemekte ve tüketiciyi korumaktadır.
Bu durum kanundan kaynaklansa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu aykırılığın en yaygın olanlarından biri yetki sözleşmelerine ilişkin hüküm içeren HMK 17. maddesidir. Madde metninde her ne kadar kimlerin yetki sözleşmesi yapabileceği sınırlı sayıda sayılmışsa da (numerus clausus) günlük yaşantımızda başta internet satışları, olmak üzere, operatör satışları, ilaç satışları, gıda satışları, vs. sözleşmelerinde muhakkak yetki yeri ayrıca belirtmektedirler. Bu HMKmd17’ye aykırılık teşkil etmesinin yanında TKHKmd5/1 gereği tartışmasız bir şekilde haksız şartı haiz bir maddedir. Haksız şart niteliği taşıyan maddeler de hükümsüzdür.