Yerleşik Yargıtay kararlarında ”ULTİMA-RATİO (SON ÇARE)” ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke gereğince işyerinde bir iş alt işverene verilmiş olsa bile feshin son çare olması gerekmektedir. Fesihten önce alınabilecek önlemler içerisine, işçinin rızası ile kısa çalışmanın uygulanması, ücretlerin düşürülmesi, işçinin rızası ile ücretsiz izin uygulaması, kullanmadığı yıllık izinlerinin kullandırılması düşünülebilir.
Mahkemece işverenin işçiyi çalıştırabileceği başka bir işyerinin yahut projenin olup olmadığı, buralarda görevlendirilip görevlendirilemeyeceği araştırılmalıdır. Feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde işverenin işçiyi başka bölümlerde değerlendirme imkânı olmasına rağmen bu değerlendirmenin yapılmaması halinde fesih geçersizdir. Mağaza kapatma halinde başka mağazada iş vermeme feshi geçersiz kılar. Fesih öncesi ve sonrası işçi alınması halinde iş sözleşmesi sona erdirilen işçinin yeni işçi alınan alanlarda çalışıp çalışamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İspat yükü bakımından işverenin feshin son çare olduğunu, başka bir yolu kalmadığını, feshin kaçınılmaz olduğunu işçiye başka bir iş vermesinin olanaklı olmadığını ortaya koyması yahut işçiye iş önermekle birlikte işçinin bunu kabul etmediğini ortaya koyması şeklinde ispat etmesi gerekmektedir. Bu konuya ilişkin örnek Yargıtay kararları şu şekildedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/31276 E. 2017/19166 K. 28.11.2017 T. Sayılı kararında ‘Ancak feshin geçerli nedene dayandığının kabulü için feshe son çare olarak başvurulması, feshin kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Bu kapsamda; işveren öncelikle fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının düşürülmesi, vardiyaların azaltılması, yıllık izinlerin kullandırılması, gerekirse işçilerin ücretsiz izne çıkartılmaları ve kısa çalışma uygulamasına gidilerek kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulması gibi tedbirleri fesihten önce uygulamalıdır.
Davalı işverenliğin vardiyaların kısılması, fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının azaltılması gibi tedbirlere başvurduğu anlaşılmakta ise de ücretsiz izin ve kısa çalışma uygulamalarına başvurmadığı anlaşılmıştır. Davalı taraf, bu uygulamaların işçiyi mağdur edeceğini savunarak uygulanmadığını beyan etmektedir. Ancak, işçinin işini kaybetmesi anılan uygulamalara göre daha ağır bir sonuç olduğu ortadadır. İş veren fesihten önce feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda tüm tedbirleri almalı ve de tüketmelidir.
…Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı işverenin feshin son çare olduğu ilkesine uyduğunu kanıtlayamadığı sabit olduğundan Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/11697 E. 2016/14192 K. Sayılı kararında ”Ayrıca davacının iş akdine son verilmesinin geçerli neden kabul edilebilmesi için davalı bankanın aldığı işletmesel kararı tutarlı uyguladığının ve fesihten önce, “son çare” ilkesini gözettiğinin tespit edilebilmesi gerekir.
Dosya kapsamındaki delillerden davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra, aynı birime personel alımı yapıldığı görülememiştir. Ancak, davacı dahil toplam 1185 güvenlik görevlisinin alınan işletmesel karardan sonra hizmet akdi ilişkileri sona ermiş olup 29.01.2015 tarihli yazı ve ekindeki görev yazılarından davalı banka bünyesinde güvenlik görevlisi kadrosunda çalışan 49 işçinin bankanın idari kadrosuna alındığı, 9 güvenlik görevlisinin gişe yetkilisi olarak yerleştirildiği, 1072 işçinin ise alt işveren şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler davalı tarafın da kabulündedir.
Davalı vekili, özel güvenlik hizmet biriminin kapatılması nedeniyle istihdam fazlalığı oluşturan çalışanların tamamı için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığını ve eğitimleri, diğer nitelikleri bulundukları lokasyondaki gereksinimler gözetilerek 49 kişinin idare kadroya, 9 kişinin de gişe yetkilisi olarak istihdam edilebildiğini savunmakta ise de; davalı işverenin hangi objektif seçim kriterini uyguladığı açık değildir. Cevap dilekçesinde davacının görev esnasında dikkat eksikliği ve görevini özensiz yaptığı gerekçeleriyle çalıştığı şubelerden şikayet alındığı belirtilmekle birlikte bu savunmayı ispatlayacak bir delil sunulmadığı gibi bankada farklı pozisyonlarda çalıştırılan güvenlik görevlilerinin davacıda bulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri itibariyle seçildiği de açıklanmamıştır.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, mahkemece, muvazaa olgusu ve feshin son çare olmasına ilkesine uyulup uyulmadığı değerlendirilmeden davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE….”